天门市

三是在有法可依的目标基本达成后，中国法治建设的重心实现从注重立法到加强宪法和法律实施的转变，从纸面的法律向生活中法律的转变，确保有法必依、执法必严、违法必究，真正实现严格执法、公正司法、全民守法和党在宪法和法律范围内活动。

但本人认为，如果缺乏认真的历史分析和严肃的逻辑思考，那么我们真正的学术研究及立法，也许会被一种缺乏说服力的表象所迷惑。无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面：一是精神性质的人格利益。

二是增加债编中列举具体人格权的内容，修改第 195 条第 1款，在身体、健康、名誉、自由之外，增设信用、隐私、贞操等，并增加 不法侵害其他人格法益而情节重大等文字，增强司法实务中的弹性。司马迁：《史记?魏其武安侯列传》 四十七，中华书局 1982 年版，第 2847 页。以此作为分类标准，那么杨立新教授所论及的加拿大魁北克法模式，实际上只是在民法典第 1 编 人中，设专章规定了某些人格权。三是一般条款中的 人格关系 一语已不见于法典中，代之以明确的 人格权概念。（2）任何人不得让与其自由，并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。

即使在法律文本上确立了 ‘人格权及赔偿抚慰金制度，也并不意味着这样的制度在生活和司法中具有了真实的生命。此后，物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法又相继作为单行法出台。由于经济全球化所带来的一些全球性的问题以及对一些法律产生了新的影响和作用。

总之，在第二维度上，法学构建的中枢系统的功能需要通过法制的社会调节作用来实现，而法制的调节作用又需要中枢系统来做出反射命令，二者如是产生了统一。这一系统在法律与社会的关系中是占据主导和支配地位的，这一系统的最大作用便是在法律规则与社会秩序在与人这一主体产生作用时，为其反应赋予正当性。法律制度的发展就是要逐步将抽象的法律制度化，通过法律实践作用于社会实践，最终合理地调整个人—社会—国家之间的交互关系。在市民社会中，法律的一项重要功用就是调解纠纷，而对于纠纷的解决，不同社会也同样有不同的倾向。

[18]同前注[13]，第 299 页。关于社会的集体意识，实际上是社会的客观必然性在广大社会成员中的内在化，为社会成员所普遍认同，成为社会的价值准则和行为评价尺度，并且在此基础上通过规范化、制度化的方式物化为法律制度，从而为社会成员的行为提供一定的样式，指明一定的方向。

统而论之，在第三维度中，法学与法制的发展在形式合理性与价值合理性这一二律背反问题中，不能仅仅考虑某一个单独的观念或者进程，要在把握住整个法律发展的过程中，将价值合理性与形式合理性进行有机的结合，才是法律发展的真正规律所在。这一张力是维持社会有序发展的必要条件，分解而出的立法与习惯两个方向的作用力都是必不可少的。法律的主体性开始向人转换，法律也开始如现代主义一样强调所谓的绝对性、连续性，法律体系开始由一元化取代多元化，从而加强社会的整合性。逆推回去便是形式论符合价值论的内在要求，价值合理性可以作为形式合理性的思想基础和评价尺度。

讨论中国现代性与后现代性并不能孤立在一个具体的本国视角，而应该由全球范围内的现代性与后现代性的渊源流变入手，把握一种范式上的整体性变化。[16]由此看来，我们的法制建设并不是单线化的路径，而是需要多元的条件来进行综合的考察，世界上也没有一种绝对的法律范式可以万象全包，一切看似绝对连续的法律范式之中也都存在着偶然与断裂。任何思想体系都是面朝前方的，我们提出的马克思主义法哲学下的多元主义并不是想让它成为一成不变的定式，而是需要我们根据中国语境的变化结合理论维度与实践经验，随时为其赋予新的内涵。世界并不是一个纯粹的物理化的场域，而是包含有理念、概念、主体、经济、文化等多方面因素的复杂的混合形态。

这一现代性危机同样作用于法治建设上。[24]同前注[12]，第 384 页。

这一复杂模型的运转靠的是一种近三十余年逐渐积累起来的法律习性，凭借这一习性，才能对社会生活中各个系统和亚系统的刺激产生准确的反射。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量，这难道不正是我们主张法制的根本原因吗？[18]法制与法学中现代性与后现代性延伸出的两条枝干最终又回到了法制与法学之中。

譬如国际贸易、市场准入、环境治理、人口移民、国际犯罪等一系列问题的涌现，致使更多的法律现象进入全球化过程，而这一过程反过来又促进国际立法，特别是经贸领域的立法。[4]See Mathieu Deflem，Habermas，Modernity，and Law，Sage Publications Ltd，1996，p. 136．[5]李猛：《论抽象社会》[J]，《社会学研究》1999 年第 1 期。[19]这四种行动同样可以合聚为一种行为，即是开放式场域中的一种有限的规范行为。与其把现代性与后现代性之间的关系看作是时间概念，不如将其看作是观念上的异变和思维方式的反差。其二是对于全球化的研究成为了各个学科的显学，关于全球化理论的研究逐渐成为热点。[20]邓正来：《谁之全球化？何种法哲学？——开放性全球视野与中国法律哲学构建论纲》[M]，商务印书馆 2009 年版，第 7 －8 页。

[14][英]伯林：《反潮流：观念史论文集》[M]，冯克利译，译林出版社 2002 年版，第 1 页。同时，对于法律全球化的批判也是以如上两个向度为起点的。

法律的方法论成为了保证法律内在自洽性和秩序性的超然之物。东方文明与西方文明的交融与冲突，法律与规范性以及习惯性之间的分歧，都需要我们通过多维度的整体性思考来求索解决之道。

与其说后现代性是现代性的传统化（后启蒙化），不如说是现代性的拉伸，一端更靠拢传统，一端更接近未来。而追求正义的核心则是天然的合理性，罗尔斯认为正义的对象是社会的基本结构，正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。

特别是在农村地区，一些潜在的习惯、约定、规则对维护社会秩序起到了不可忽视的作用。所以，这三十余年来中国法律的发展虽然依靠的是一种西方现代化的法律范式，实际上却是具有保守性的，中国的自身语境并没有得到重视。我们要讨论我国法律的全球化与本土化之论争，就必须将这一整体纳入开放式的场域中，才可能得到有限的规范性结论。把脉我国法制与法学发展的症结需把握法律多元价值的内在规律，开放理论的话语权，把握住可以促进我国社会主义法治发展的契机与推动力，实现由主权的中国到主体的中国的关键性转变。

名可名，非常名，皆可以看作是后现代主义在中国古代的一些源迹。【注释】[1] Philip J．Kain，Marx and Modern Political Theory，Maryland：Rowman ＆ Littlefield Publisher，Inc，2002，pp. 235 －236．[2] 从中国注释法学的缺憾中便可管窥法理学研究与法律生活的张力与裂解。

不同于法制发展对于经验上的预期的依赖与追求，法学发展所期待的是探寻一种更具德性、更加善好和幸福的生活范式。应该按照法律本身的逻辑范式去自证还是应该参照法律的社会功效来认知，前后两者之间产生了根本的分歧，法制之水无法涉及法学之源，是为断层效应之第一重困境。

也只能是通过这样的努力，才能成为对第一个问题的最为恰当的解答。[8][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》[M]，邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 261 页。

我们所讨论的当今中国法制与法学的断层效应，并不是要将断层与对立混淆起来，这里所讲的断层，由于指两个不同的事物在各自发展产生了相互作用力，这一作用力促使两者向更高的层面发展，分歧抑或合契都可以看作是一种助力。于浩，单位为中国人民大学法学院。价值诉求的变化所伴随的是行动的合理性的变化。其二，从社会意识作用的维度上来看，法律的本土化因素可以看作是社会集体意识的表征，跟社会的历史、经济、文化特征有着密切的关系。

[10]邓正来：《中国法学向何处去》[M]，商务印书馆 2006 年版，第 6 页。二者的疏离并不是一个单一化或者平面化的过程，将这一现象放入类似于弗里德曼长—宽—高的三维法律模型中，却得出这一疏离本身就是冲突的，不论是从源起，结构还是目的的维度看来，二者疏离之中却还存有内在的共契，我们讨论这个命题的时候不能简单地将这一疏离理解成一种二元的线性对立，二者的相互作用实际上是将矛盾转换成一种多维的因果关系，这一因果关系的最终指向也就是现代法律调整的基本价值目标：合理地调整个人与社会，个人与国家之间的相互关系，并以此为根据建立富有效率的法律调整机制。

要想通过以法学为主体来完善这个系统，就必须诉诸制度层面，透过权力的运作来为这个系统本身赋予正当性。中国法学自改革开放以来，便受这一范式的支配，法学所承载的任务便是促使中国社会结构进行现代化转型，无数法学学者为中国这个抽象概念添加新的注脚。

这两个方面看似对立的证明，实际上证明了不同维度上法学与法制内在的统一性。既然法律的秩序性不能走到这一命题的反面，那么就不得不符合正义——社会制度的首要德性的内在要求。